Het faillissement van de franchisegever heeft doorgaans grote gevolgen voor de betrokken franchisenemers. Maar wat zijn de gevolgen van een faillissement voor een eventueel postcontractueel non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst? Onder meer die vraag kwam aan bod bij een zaak die speelde bij de rechtbank Gelderland.
Kort samengevat waren de feiten als volgt: in 2017 was de betrokken franchisenemer een franchiseovereenkomst aangegaan met een franchisegever op het gebied van (de bemiddeling bij de) verkoop van muziekinstrumenten, klank-, licht-, en dj-apparatuur en aanverwante artikelen. In de franchiseovereenkomst was een (post)contractueel non-concurrentiebeding opgenomen, inclusief een boetebeding, dat als volgt luidde:
“Het is Partner verboden om zonder uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van Key Music producten die op grond van hun aard of uiteindelijke gebruik gelijk zijn aan concurreren met de Producten of aan de Producten verwante producten of diensten, direct of indirect, als agent, wederverkoper, consultant of in welke rol dan ook aan te bieden of te verkopen, dan wel daarvoor bemiddelingswerkzaamheden te verlenen. Dit verbod blijft van kracht gedurende twee jaren na de beëindiging van deze overeenkomst echter beperkt tot het voormalig verzorgingsgebied en de klantenkring van Partner.”
In juni 2019 werd de franchisegever in staat van faillissement verklaard. Per e-mail had de franchisenemer kort daarna aan de curator verzocht om binnen een termijn van veertien dagen aan te geven of de curator bereid was om de franchiseovereenkomst na te komen ondanks het faillissement. Toen binnen de gestelde termijn geen reactie kwam, ontbond de franchisenemer de franchiseovereenkomst.
Korte tijd later werden de activa van de (failliete) franchisegever overgedragen aan een derde partij (hierna: de ‘nieuwe franchisegever’). De ex-franchisenemer was ondertussen met de belangrijkste concurrent van de gefailleerde franchisegever in zee gegaan. Om die reden werd hij door de curator aangeschreven voor nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding en betaling van de contractuele boetes. Toen geen gehoor werd gegeven aan deze sommaties cedeerde de curator de (vermeende) vorderingen op de ex-franchisenemer aan de nieuwe franchisegever. Deze startte vervolgens een gerechtelijke procedure bij de rechtbank Gelderland tegen de ex-franchisenemer. De nieuwe franchisegever stelde zich daarbij op het standpunt dat de ontbinding van de franchiseovereenkomst geen (negatief) effect had op het postcontractueel non-concurrentiebeding omdat het beding juist pas rechtskracht zou hebben na de beëindiging van de overeenkomst.
In deze procedure stond dus de vraag centraal in hoeverre de ex-franchisenemer nog gehouden kon worden aan het postcontractuele non-concurrentiebeding ondanks het faillissement van de franchisegever en ondanks dat de franchiseovereenkomst was ontbonden omdat de curator niet binnen de gestelde termijn had laten weten dat de franchiseovereenkomst zou worden nagekomen.
De rechtbank Gelderland merkt op (ECLI:NL:RBGEL:2021:3415) dat op grond van artikel 37 van de Faillissementswet (‘Fw’) de niet-failliete partij de bevoegdheid heeft de curator te vragen om binnen een redelijke termijn aan te geven of hij bereid is om de franchiseovereenkomst gestand te doen. Reageert de curator niet tijdig (of niet positief) op dit verzoek, dan verliest de curator aldus de rechtbank het recht om tijdens het faillissement nakoming van de franchiseovereenkomst te vorderen. De niet-failliete partij weet dan dat hij gedurende deze periode de franchiseovereenkomst niet hoeft na te komen.
Het uitgangspunt van de rechtbank is dat op basis van artikel 37 Fw de curator geen nakoming van verbintenissen uit hoofde van de franchiseovereenkomst (meer) kan vorderen, indien hij de franchiseovereenkomst desgevraagd niet gestand doet. De gedachte hierachter is dat de wederpartij er dan zeker van behoort te zijn dat hij de door hem verschuldigde prestatie niet (meer) hoeft te verrichten.
In dit specifieke geval betekent dit dat de ex-franchisenemer het postcontractuele non-concurrentiebeding niet hoeft na te komen en ook geen boetes verschuldigd is. Dat de nieuwe franchisegever een eigen belang heeft bij de handhaving van het non-concurrentiebeding doet in dit kader volgens de rechtbank niet ter zake. Het belang van de curator bij naleving van het non-concurrentiebeding door de ex-franchisenemer (te weten: boedelmaximalisatie) weegt naar het oordeel van de rechter niet op tegen het belang van de ex-franchisenemer om bevrijd te zijn van het beding. Dit mede omdat hij afhankelijk is van de omzetten in zijn winkel om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.
Deze uitspraak geeft franchisenemers dus een leidraad hoe te handelen als hun franchisegever failliet gaat met het oog op een eventueel non-concurrentiebeding. Overigens lijkt de rechtbank in het vonnis te impliceren dat het non-concurrentiebeding vanwege de ontbinding geen rechtskracht zou toekomen. De rechtbank merkt in rechtsoverweging 5.5 van het vonnis immers op: “(…) Even daargelaten of het non-concurrentiebeding ook na een ontbinding werking kan hebben… ”. Gezien de (duidelijke) postcontractuele aard van een dergelijk beding zou een ontbinding an sich echter geen belemmering hoeven te vormen voor nakoming. Deze opmerking zou dan ook (wellicht) zo gelezen moeten worden dat er redelijkerwijs geen beroep op het non-concurrentiebeding kan worden gedaan door de franchisegever, omdat de franchiseovereenkomst door toedoen van de franchisegever voortijdig is komen te eindigen. Dat is pure speculatie, maar die uitleg van het vonnis zou wel passen in de lijn van eerdere jurisprudentie.
Jan-Willem Kolenbrander, Advocaat franchise-recht en commerciële contracten
